李愛君解讀P2P監管細則: 凸顯對出借人的權益保護【2】

第九，賦予了網絡借貸信息平台反洗錢和反恐怖融資義務，接受反洗錢監督管理。此規定徹底地結束了互聯網金融發展到今天一直處於反洗錢的監督真空狀態。未來無論平台還是出借人和借款人除了接受金融監管機構的監管，還要接受反洗錢監督管理。

第十，通過列舉式進行對“網絡借貸信息中介”進行禁止行為的規定（負面清單）。此種立法技術易於操作，而且也易於監管。此禁止行為應引起注意的有第十條“利用本機構互聯網平台為自身或具有關聯關系的借款人融資﹔”此規定意味著隻要與互聯網平台有關聯關系的主體都無法從該平台進行融資，這就需要平台對關聯關系進行界定。但是，我國目前從法律規定的層面對“關聯關系”的界定不統一，這就需要進一步明確﹔

第十條“直接或間接接受、歸集出借人的資金”規定中的“間接接受”要引起平台的重視。什麼是“間接接受”歸集出借人的資金，在目前的網貸行業中實質存在著“間接接受”歸集出借人的資金﹔“間接接受”需要平台要進行仔細研究﹔第十條“向非實名制注冊用戶宣傳或推介融資項目”的規定意味著平台隻能向實名制注冊的用戶宣傳或推介融資項目。此規定是在強調特定對象問題，因為該《征求意見稿》要求平台要對出借人的風險承擔能力進行評估和借款人的基本信息、風險等進行審核與評估，因此對象要特定﹔第十條“將融資項目的期限進行拆分”的規定。目前的大量的平台對融資項目的期限進行拆分，因此就產生了期限錯配與資金鏈斷裂。此規定將杜絕期限錯配與資金鏈的斷裂﹔第十條“發售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品”的規定將對現有平台的影響較大的。此規定將大大限制沒有相應資質網絡借貸平台與銀行、保險、券商等機構的合作，對於此前沒有相應資質的網絡借貸平台與金融機構合作進行相關業務銷售的P將產生重大影響，尤其一些作為渠道式的平台。此規定其立法目的是在隔離傳統節日機構與網絡借貸平台的風險傳遞效應，以免傳統金融機構通過與網絡借貸平台的合作規避法律和監管﹔第十條“除法律法規和網絡借貸有關監管規定允許外，與其他機構投資、代理銷售、推介、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理”的此項規定對目前的網貸行業的影響也比較大，因為這裡的“其他機構”的主體范圍寬泛，包括金融機構和非金融機構，而且目前網絡借貸平台大量存在此規定的行為，但此規定不夠明確，不易被平台掌握，是否應再具體細化和明確，這樣會減少平台的法律風險﹔第十條“故意虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景，隱瞞融資項目的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業信譽，誤導出借人或借款人”規定中要注意“歧義性語言”。這裡“歧義性語言”無論是故意還是過失都要承擔法律責任﹔還有“不完整信息”，平台要對“不完整信息”進行理解，因為未來如果信息不完整也要承擔責任。因此平台和借款人在進行信息披露時要注意語言的使用和信息完整性的掌握﹔第十條“向借款用途為投資股票市場的融資提供信息中介服務”的規定要注意借款人的用途，如借款人的借款用途是投資股票市場，那麼平台就不能提供融資信息服務。此規定將給平台帶來此項風控與審核地難度﹔第十條“從事股權眾籌、實物眾籌等業務”的規定是在強調分業經營。股權眾籌得監管機構是証監會因此要分業經營。

第十一，明確了借款人義務。借款人的義務有用戶信息和融資信息的披露義務和按約定向出借人如實報告影響或可能影響出借人權益的重大信息。這意味著平台有信息披露義務，還有持續性的信息披露義務，平台將對借款人持續進行貸后的跟蹤管理義務﹔平台對借款人的借款用途進行審查和監督義務。

第十二，明確借款人禁止行為。對借款人的禁止行為也是通過列舉。在禁止行為中應注意禁止“同時通過多個網絡借貸信息中介機構，或者通過變換項目名稱、對項目內容進行非實質性變更等方式，就同一融資項目進行重復融資”的規定，這一規定對出借人實質性的權益保障。目前借款人在各個平台的借款信息不共享，因此加大了出借人的資金的風險。但是這一規定的實現就要實現信息共享的機制。隻有各個平台的信息共享，才能保証此項立法目標的實現﹔禁止“在網絡借貸信息中介機構以外的公開場所發布同一融資項目的信息”的規定進一步體現了對出借人的權益保護，這就要求借款人除了在一個網絡平台進行發布借款信息的要求之外，也不允許採取其他方式對同一融資項目的信息在公開場所發布，因此防止了借款人變相進行公開發債和規避此項規定﹔禁止“已發現網絡借貸信息中介機構提供的服務中含有本辦法第十條所列內容，仍進行交易”的規定是要求借款人不能在明知網絡借貸平台已違法的情況下還進行交易，但判斷借款人的“已發現”的標准是什麼，怎麼確定借款人是“發現”還是“沒發現”？此項規定應進一步明確。

第十三，明確了出借人條件。如：“參與網絡借貸的出借人，應當擁有非保本類金融產品投資的經歷並熟悉互聯網”。這是對出借人的行為能力的要求，也是合格投資者的體現。從此項規定對出借人的行為能力規定的門檻很低，但是對出借人的行為能力的要求是變相從對平台對出借人的風險承受能力的評估義務規定進一步體現的。

第十四，明確了出借人自行承擔借貸產生的本息損失。

第十五明確了網絡借貸平台的線上業務是麼，線下業務是什麼。如線下業務除信用信息採集、核實、貸后跟蹤、抵質押管理等風險管理及網絡借貸有關監管規定明確的部分必要經營環節外，網絡借貸信息中介機構不得在互聯網、固定電話、移動電話及其他電子渠道以外的物理場所開展業務。此項規定防止了一些假借網絡借貸平台的名義從事地下借貸的行為。也便於監管和投資者的判斷是否是真正的網絡借貸平台。

第十六，明確了網絡借貸金額應當以小額為主。如：“網絡借貸信息中介機構應當根據本機構風險管理能力，控制同一借款人在本機構的單筆借款上限和借款余額上限，防范信貸集中風險。”但此條操作性差，會出現道德風險。因此應進一步提高其操作性和防止道德風險。

第十七，“網絡借貸信息中介機構不得以任何形式代出借人行使決策。每一融資項目的出借決策均應當由出借人作出並確認。”規定明確禁止了網絡借貸平台的理財咨詢業務。這會給一些對相當於理財咨詢的平台或類似這樣業務的平台帶來影響。

第十八，明確了風險揭示及揭示的方式和對出借人的風險風險偏好、風險承受能力等進行盡職評估，不得向未進行風險評估的出借人提供交易服務。此項規定是以網絡借貸平台的義務來保護出借人的權益。

第十九，明確資金存管機構。此《征求意見稿》規定是“銀行業金融機構”為存管機構。這就意味資金存管機構范圍有所放寬，不僅限於商業銀行，隻要符合存管相關規定的銀行業金融機構都可以進行資金的存管。

另外，該規定“存管機構不承擔融資項目及借貸交易信息其真實性的實質審核責任”就意味著未來銀行業金融機構對網絡借貸的存管的責任減少，風險減少，因此銀行業金融機構對平台資金存管的條件會降低，有利於網絡平台的資金存管工作的開展，銀行對資金存管的積極性將增強。此規定解決了P2P資金存管的瓶頸。

第二十，信息披露制度的建立。《征求意見稿》明確了信息披露的主體，披露的法定內容、披露的程度、披露的方式。從整個信息披露的制度設立與《証券法》的信息披露制度的設立很相似，但是網絡借貸畢竟不是証券的公開發行和上市。網絡借貸有自身的特征，因此在信息披露制度的設立要充分考慮其自身的特點。如隻要求披露程度的真實、准確、完整、及時補行，還應該規定除法定披露的信息之外披露的信息應該有具體的要求，以免產生信息噪音，影響出借人的判斷﹔還有如出現虛假陳述的情況，承擔其責任的主體中那些是承擔無過錯責任、過錯推定責任、過錯責任，是否承擔連帶責任，舉証等問題需進一步的規定。

第二十一，明確了監管主體。監管主體有中央一級和地方一級，而且進行了明確分工。

第二十二，明確重大風險信息報送。此規定類似於《証券法》的持續性的信息披露。此項信息披露的主體是網絡借貸平台，披露的內容是平台自身的問題。並對此信息披露的監管主體進行了明確。

第二十三，明確了網絡借貸平台的定期報告，並充分發揮社會的中介機構。但沒有明確此項報告的相應主體的責任設置。

第二十四，明確了監管主體的法律責任。監管責任主體是地方金融監管部門。

(李愛君 現任中國政法大學民商經濟法學院教授，中國政法大學互聯網金融法律研究院院長，中國支付協會互聯網金融專業委員會專家委員等。)