从两起保代案看“双保制”的弊端

　　证监会新闻发言人近日介绍了对两起证券公司保荐代表人违法入股案件的行政处罚情况，涉案保代李黎明被实施终身市场禁入措施，戴丽君、刘兴华获十年市场禁入的处罚，两案罚没款共计1.5亿。在这两起保代案中，投行工作人员通过代持公司或他人名义，持有拟上市公司股权，这导致其失去独立性，难以依法履行保荐责任。

　　《证券法》第43条规定，证券公司等从业人员，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票；第199条规定，法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。另外《证券发行上市保荐业务管理办法》(简称《保荐办法》)第69条规定，保荐代表人及配偶不得以任何名义或方式持有发行人的股份；保荐代表人通过从事保荐业务谋取不正当利益等情形的，可对其采取证券市场禁入措施。因此，此次证监会对违法违规保代的上述处罚是有法律根据的。

　　这两起保代案，只是当前保荐制度存在诸多问题的一个缩影。当前保荐制度的主要问题，集中表现在“双保制”让保荐机构的保荐责任难以落实、荐而不保、保荐时间短、违法违规成本低四个方面。

　　A股市场保荐实行“双保制”，保荐人(保荐机构)负责公司发行上市的推荐和辅导以及持续督导，但同时保荐人还应指定两名保荐代表人具体负责一家发行人的保荐；保荐机构和保荐代表人同为保荐责任的承担者。现实中，如果保荐代表人发生违规行为，监管部门对保荐机构往往处罚过轻甚至免于处罚，保荐人制度变成了保荐代表人制度，保荐机构的保荐责任没有落到实处。

　　一些保荐人和保荐代表人为了自身利益，罔顾职业道德，只荐不保，只顾把公司“包装”上市、收取巨额保荐费用；另外，一些券商运用“保荐+直投”模式，同时担任保荐、承销、直投角色，有些保荐人则通过种种隐秘形式私自持有发起人股份，在这些情形下，保荐人和保荐代表人更与发行人构成利益共同体，其公正、独立性更难保证。

　　依据目前的规则，公开首发并在主板上市的，其持续督导期为证券上市当年剩余年限和其后两个完整会计年度，主板已上市公司再发行股票的，其持续督导期为证券上市当年剩余年限及其后一个完整会计年度；在创业板上市的，各相应延长一年。英国AIM市场是率先实施证券发行上市监管保荐人制度的证券市场，它实行终身保荐制度，只要股票在市场交易，保荐人对上市公司的监督职责就无法免去。如果保荐人不能继续履行其保荐职责，那么该上市公司股票将被停止交易，直到聘请新的保荐人履行保荐职责。

　　对保荐人违法违规，现有《证券法》规定了行政处罚措施，但没有规定对投资者的民事赔偿责任，而这却是极为重要的。另外《保荐办法》规定保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人若违法情节严重涉嫌犯罪的，可追究其刑事责任，但在现实中，被追究刑事责任的几乎没有。

　　针对上述问题，不少专家提出了不少建设性的建议。笔者认为，基于现实，眼下可从以下几方面着手：一是保荐制度应废除“双保制”改为“单保制”，“单保制”仅由保荐机构承担相关保荐责任。事实上，保荐代表人在保荐机构这个法人组织框架下工作，保荐机构在保荐业务中居于主导地位、保荐代表人只是处于从属地位，保荐机构在保荐业务中应承担主要责任，保荐代表人违法违规，不仅要处罚保荐代表人，同样要处罚保荐机构。目前《保荐办法》允许保荐机构持有发行人股份，为确保公正独立，应禁止保荐机构以任何形式持有发行人股份。二是规定企业保荐期限为终身制。可规定企业只要在A股上市，就须有保荐机构辅导，上市公司若在上市期间出现违法违规行为，保荐人同样要适当承担一定责任。三是提高保荐人和保荐代表人的违法违规成本。建议正在修订的《证券法》明确规定违法违规保荐人对投资者的民事赔偿责任，对涉嫌犯罪的，严格追究刑事责任。当然，如何厘清发行人与保荐人及保荐代表人之间的责任比例，还须细细琢磨。