人民网北京5月30日电  商业活动中,经营者在实际销售商品的过程中，往往会在经营店铺上突出使用所售商品的商标。例如，销售某品牌商品，在门头的店招上突出使用该品牌的商标，店铺整体装潢风格与品牌授权许可的零售店高度近似，员工服装上也印有品牌的图形及文字等，这样做是否合规？中铄投资股份有限公司董事长、中国传媒大学MBA学院实践导师褚军认为，经营者为了客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，可以正当使用他人的注册商标，但要求经营者在使用时系基于诚信善意，且其使用商标的具体形式、程度也应保持在合理范畴之内，即必须明确商标指示性使用的合理边界，因此，就出现了商标使用是否为指示性合理使用的司法认定。

褚军表示，他人之所以不能擅自使用商标权人的商标，其原因就在于该行为有可能给消费者传达错误信息并引起错误的购买决策。与此相伴的疑问是，指示性使用即未经许可使用了他人的商标，按固有思维，本应属于侵权行为，法律为何会有选择的许可此种行为？美国是最早确立商标指示性合理使用的国家，但所确立的一系列标准均不同程度地存在一些问题。我国《商标法》至今未从立法层面确立商标的指示性合理使用的判断标准。

他说，为向消费者说明所提供的商品或服务信息，即使在交易过程中使用了他人的商标，但这种使用没有使商标发挥识别作用，也没有使相关消费者产生混淆，就构成善意、必要且合理的使用。商标指示性使用强调使用者在非商标意义使用的情形下有使用商标权人商标的自由，通过使用者的使用方式可以判断使用者的主观动机，判定其是否存在侵害他人商誉的主观目的，若不存在此目的则使用者有可能构成商标指示性使用。

在商标指示性使用的界定方面，指示性使用，又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。

褚军认为，指示性使用商标亦直接指向商标所有人的商品或服务，而非使用者自己的商品或服务。从目前司法实践来看，指示性使用主要涉及两种类型：一种是为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等；另一种系针对商标权利用尽而言，经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中推销该商品进而对其商标进行使用。在上述两种情形下，对他人商标的使用均具有必要性，否则将不易识别商品的用途、服务的内容，进而可能不当影响市场上商品的流通或服务的提供。

他说，在商标指示性使用的司法判定方面，事实上，指示性使用具有特殊性，需要针对指示性使用个案进行具体分析、比较。笔者认为，指示性使用合理与否的司法判定应主要从以下二个方面来把握：第一，使用他人商标主观上是否出于善意。所谓的善意即没有故意混淆或服务来源、欺骗消费者、借助商标权人的商誉来获利的目的。但是正确地判断使用人的心理状态并不是一件容易的事，因为主观故意是行为人的内心意思，还是需要从外部行为推知其所持的态度。在司法实践中还是应该根据使用行为的必要性以及使用行为发生的时间、使用方式以及使用的客观结果来综合考虑。其中包括被控侵权标识使用的大小、位置、显著性、背景及其他相关的客观使用情况，综合判断该标识使用状况传达给相关公众的一般印象，是否作为区分商品或服务来源的标识，或仅是作为产品或服务内容的说明。第二，使用的形式是否引起了混淆。混淆理论是商标法的基石，也是判断商标侵权的依据。这对判定使用者的动机有着至关重要的影响，商标指示性使用的合法性基础就来源于此。指示性使用仅仅是为了传达真实信息而使用他人的商标标识，即使存在相似并不一定会导致混淆。但是使用者不得使用具有迷惑性的文字使消费者误认为其与商标权人之间存在某种特定关系，如经营者未经授权不得在招牌中使用“特约”字样，当产生了使相关公众混淆的后果时，则纳入商标侵权行为的调整范畴。

在商标指示性使用适用的法律选择方面，我国知识产权司法保护历来要求着重把握加强保护与区别对待的关系。知识产权本身就具有种类多样性和差异性，各类知识产权具有不同的特质和保护要求，例如商标权保护区别性标识，反不正当竞争法则对于知识产权专门法调整的智力成果或区别性标识进行有限的补充保护，不同知识产权各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，从不同角度对智力成果和商业标识提供保护，各司其职，各负其责，具有个性和排斥性，需要区别对待。商标指示性使用亦可能同时涉及商标法与反不正当竞争法两个领域。商标法对于商标指示性使用行为的规定限制，旨在调整妨碍商标功能发挥的行为，但是，如果经营者使用他人注册商标不仅仅是宣传注册商标所有人的商品，还使用注册商标宣传经营者自身，并且足以导致相关公众误认为经营者与注册商标专用权人之间存在赞助或支持之类的特殊关系，如误认为经营者是注册商标专用权人的专卖店、特约经销商等，该种混淆或误认并不属于商标法调整的因商标使用导致的商品来源混淆范畴，而应归入不正当竞争行为，其中最主要的当属涉及虚假宣传。在不正当竞争行为的认定中，应结合被控侵权人的主观故意、行为的不正当性、损害后果等情形进行综合判断，被控侵权行为是否达到了不公平的程度，是否需要反不正当竞争法予以救济。

褚军认为，作为我国民法的基本原则，甚至是“帝王条款”，诚实信用原则在不同的民事活动中具有不同体现，作为新《商标法》规定的商标申请和使用的基本原则，在商标注册和使用中，诚实信用原则是商标民事司法实践的基本遵循，随着新《商标法》的不断实施，诚实信用原则在解决类似商标是否为指示性使用纠纷中如何发挥其应有的功能和作用，无疑是今后司法实践需要思考和面对的课题。 

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